متن لایحه دفاعیه – تغییر کاربری غیر مجاز- کمیسیون ماده ۹۹۹
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه …. دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراما در خصوص پرونده کلاسه فوق و پیرو تجدیدنظرخواهی اینجانب از رای شماره ….. مورخ …… صادره از کمیسیون تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ها مراتب زیر را به استحضار می رسانم:
الف- ایراد شکلی
ایراد ۱- گرچه اینجانب اقدام به ساخت یک اتاقک بدون اخذ پروانه و مجوز های لازم در خارج از محدوده خدماتی و حریم شهر نموده ام اما بنا به دلایل زیر مشمول ماده ۹۹ قانون شهرداری ها نمی باشد:
اولا: کاربری زمین اینجانب مستندا به سه نظریه کارشناسی انجام شده از ملک باغ و درخت میوه می باشد( پیوست یک لایحه)
ثانیا: باغ اینجانب مستندا به نامه شماره ۰۰۲۲۵/۲/۲۱۲۵ مورخ ۱۸/۱/۱۳۹۴ معاونت عمرانی فرمانداری شهرستان نظر آباد و نیز نامه شماره ۳۴۵/۹۰۴ مورخ ۲۶/۰۱/۱۳۹۴ رئیس اداره راه و شهرسازی شهرستان نظرآباد، خارج از حریم شهر می باشد.(پیوست دو لایحه) بنابراین با توجه به این که در خصوص ساخت و ساز در اراضی کشاورزی و باغات در خارج از محدوده قانونی شهرک ها و شهر ها قانون خاص وجود دارد و به طور مشخص در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱۳۷۴ و اصلاحی ۱۳۸۵ جرم انگاری شده است. فلذا عمل اینجانب مشمول ماده ۹۹ قانون شهرداری ها نمی باشد بلکه مشمول قانون خاص به خود (یعنی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱۳۷۴) می باشد.
ایراد ۲- از آن جا که اینجانب با ساخت بنای بدون پروانه در باغی خارج از حریم شهرستان نظرآباد، مرتکب جرم تغییر کاربری موضوع تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری شده ام لذا به جهاتی که در ادامه ذکر می شود کمیسیون تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ها فاقد صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع این پرونده می باشد.
اولا: مستندا به ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که هر عملی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد را جرم محسوب نموده و نیز مستندا به صلاحیت عام مراجع دادگستری، مرجع صالح برای رسیدگی به عمل اینجانب دادگاه کیفری ۲ می باشد. کما این که در ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری آمده است: “جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، بهطور مستقیم در دادگاه مطرح میشود.” در مورد جرم تغییر کاربری اراضی کشاورزی بین دادگاه ها اختلاف شده بود که آیا جرم مذکور درجه چند است.در این باره هیات عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ ـ ۱۳۹۶/۴/۲۰ به شرح زیر حل اختلاف و تعارض نموده است.” مجازات جزای نقدی که درجات آن در ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوّب سال ۱۳۹۲ مشخص شده، با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، ناظر به جزای نقدی ثابت است و از جزای نقدی نسبی که میزان آن بر اساس واحد با مبنای خاص قانونی احتساب می گردد و از این حیث در جرایم با عناوین مشابه یکسان نیست، انصراف دارد؛ بنابراین مجازات جرائمی که طبق قانون جزای نقدی نسبی است با توجه به حکم مقرر در تبصر ۳ ماده مورد اشاره، تعزیر درجه هفت محسوب می شود و رسیدگی به آن به موجب ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۹۲ در صلاحیت دادگاه کیفری دو می باشد و رأی این دادگاه قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است. بر این اساس رأی شعبه هفدهم دیوان عالی کشور در مورد درجه مجازات بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها به صورت غیرمجاز که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می گردد. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیرآن لازم الاتباع است.”
ثانیا: با وجود این که صلاحیت کمیسیون تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ها صلاحیت خاص و استثنا بر اصل صلاحیت عام محاکم دادگستری می باشد و باید به قدر متیقن(یعنی موارد مشمول ماده ۹۹ قانون شهرداری ها) اکتفا نمود با یان حال کمیسیون مذکور در رای خودبا پذیرش این که عمل اینجانب مشمول قانون حفظ کاربری می باشد و با استناد به تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی رای خود را صادر نموده است بنابراین خود کمیسیون مذکور نیز بر این امر اظهار دارد که موضوع نه مشمول ماده ۹۹ قانون شهرداری ها بلکه مشمول تغییر کاربری در باغ موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها می باشد ولی متاسفانه با این وجود بجای رای بر عدم صلاحیت ذاتی خود به شایستگی محاکم دادگستری، وارد رسیدگی ماهوی شده و رای صادر نموده است.
بنابراین رسیدگی به پرونده اینجانب نیز که ساخت و ساز غیر مجاز در باغی خارج از حریم شهرها و شهرک ها بوده است باید مستقیماً در دادگاه کیفری دو مطرح و رای این دادگاه نیز قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است. بنا به مراتب فوق نقض رای صادره از کمیسیون مذکور و صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی به شایستگی دادگاه های کیفری دو از آن مقام مورد تقاضا می باشد.
ب- ایراد ماهوی
ایراد ۱- اینجانب در تاریخ ۲۰/۱۱/۹۵ تقاضای صدور مجوز برای احداث ۹۰ متر مربع بنای کارگری و فنس کشی در اراضی خود را نمودم که پس از طی مراحل و تشریفات قانونی و اداری به تایید کمیسیون تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و مدیر جهاد کشاورزی شهرستان نظرآباد رسیده است که مدارک آن پیوست لایحه می باشد. (پیوست سه لایحه)
ایراد ۲- اینجانب که مالک حدود دو هکتار باغ در اراضی روستای عباس آباد می باشم در سال ۱۳۸۲ به منظور ساخت محلی برای نگهبانی و استراحت کارگران باغ اقدام به ساخت یک اتاقک ۳۵ متری در باغ نمودم که کمیسیون ماده ۹۹ با استناد به تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها به دلیل عدم اخذ پروانه ساخت، رای به تخریب بنای احداثی صادر نموده است این در حالی است که رای صادره به جهات زیر قابل نقض می باشد:
با توجه به این که بنای احداثی ۳ مرتبه و به دستور مقامات مختلف مورد کارشناسی قرارگرفته است و مستندا به سه مرتبه کارشناسی انجام شده از بنای احداثی در سال های مختلف که پیوست لایحه می باشد (پیوست چهار لایحه) هر سه نظریه، سال ساخت بنای مذکور را مربوط به سال ۱۳۸۳ اعلام نموده اند بنابراین از آن جایی که ساخت بنای احداثی در زمان حکومت قانون سال ۱۳۷۴ صورت گرفته است و به قبل از تصویب قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها(در سال ۱۳۸۵) برمی گردد و از آن جایی که در قانون مصوب ۱۳۷۴ مجازات قلع بنا وجود نداشته است و اضافه شدن مجازات قلع بنا به سایر مجازات های مذکور در ماده ۳ قانون مذکور در اصلاحیه سال ۱۳۹۵ نسبت به قانون ۱۳۷۴ تشدید مجازات محسوب می شود، مستندا به ماده ۱۰ قانون مجازات باید قانون حاکم در زمان ساخت بنا که در این قسمت به حال مرتکب مساعدتر می باشد اعمال شود.
بنا به مراتب فوق عمل اینجانب به دو جهت مشمول قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب ۱۳۸۵ نمی گردد بلکه مشمول قانون حفظ کاربری ۱۳۷۴ می باشد.
یکی این که مستندا به نظریه های کارشناسی ، سال ساخت بنا ۱۳۸۳ (یعنی در زمان حکومت قانون حفظ کاربری مصوب ۱۳۷۴) می باشد .
دیگر این که از جهت این که قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب ۱۳۸۵ با مقرر نمودن قلع بنا نسبت به قانون سال ۱۳۷۴ (که فقط پرداخت عوارض و جزای نقدی را پیش بینی نموده بود) قانون اشد محسوب می گردد.
لذا مستندا به قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری و ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی که مقرر نموده است: ” در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدام تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون موخر به مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی محکوم کرد.” حکم به قلع و قمع بنای احداثی اینجانب بر خلاف نص صریح قوانین و مقررات حاکم بر موضوع می باشد . چرا که مجازات قلع بنا در زمان وقع بزه برای این جرم وضع نشده بوده و تصویب این مجازات موخر بر تاریخ ارتکاب بزه(ساخت بنای بدون مجوز در باغ) می باشد و به لحاظ معطوف نبودن قوانین به زمان قبل از تصویب خود و بری بودن عهده اینجانب از این بار لاحق قابل حکم دادن نمی باشد .
صرفا به استناد بخش دوم ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته : “چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود نسبت به جرائم سابق بروضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، موثر است. هرگاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الاجراء صادرشده باشد به ترتیب زیر عمل می شود:
بند ب- اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد، قاضی اجرای احکام موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می تواند از دادگاه صادرکننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادرکننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را تخفیف میدهد. مقررات این بند در مورد اقدام تامینی و تربیتی که در مورد اطفال بزهکار اجراء می شود نیز جاری است. در این صورت ولی یا سرپرست وی نیز می تواند تخفیف اقدام تامینی و تربیتی را تقاضا نماید.” بنابراین قانون لاحق(قانون مصوب ۱۳۸۵) را تنها در آ« قسمت که به نفع مرتکب و مساعدتر به حال وی باشد لازم الاجرا می داند. فلذا قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب ۱۳۸۵ تنها در آن قسمت که الزام به پرداخت عوارض موضوع ماده۹ ۲ قانون حفظ کاربری را زا ماده ۳ قانون مذکور حذف نموده است و در این قسمت مساعدتر به حال مرتکب می باشد عطف به ما سبق می شود. بر این اساس چون ساخت بنای احداثی قبل از تصویب قانون جدید صورت گرفته است و تا زمان تصویب قانون جدید (قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب ۱۳۸۵) منتهی به صدور رای قطعی نگردیده است لذا این قسمت از قانون سال ۱۳۸۵ نسبت به اینجانب قابل اجرا می باشد و عمل اینجانب تنها مشمول جزای نقدی موضوع قانون ۱۳۷۴ می باشد.
بنا به مراتب فوق نقض رای صادره و صدور رای شایسته از آن مقام مورد تقاضا می باشد.
با تشکر و تجدید احترام
مسعود محمدی
